中標(biāo)通知書與建設(shè)工程合同成立的關(guān)系
劉德龍
【關(guān)鍵詞】中標(biāo)通知書；建設(shè)工程合同
【正文】
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。但實務(wù)中，往往會遇到這樣的案件，就是招標(biāo)人向投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，由于各種原因，招標(biāo)人或者投標(biāo)人反悔，拒絕與對方簽訂建設(shè)工程施工合同書。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”那么，這里的法律責(zé)任是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任？締約過失責(zé)任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任。而違約責(zé)任則只能產(chǎn)生于已生效的合同。由此可見，反悔一方須承擔(dān)締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，關(guān)鍵在于中標(biāo)通知書發(fā)出后合同是否成立。若合同未成立，反悔一方承擔(dān)的是締約過失責(zé)任；若合同成立，則反悔一方須承擔(dān)違約責(zé)任。因此，探討招投標(biāo)活動中中標(biāo)通知書發(fā)出后合同是否成立，對于合理確定反悔一方的責(zé)任十分重要。
目前，在理論和實務(wù)界，對于中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同是否成立存在爭議。
一種觀點認(rèn)為，中標(biāo)通知書發(fā)出合同并未成立，當(dāng)事人正式簽訂書面合同時，合同才成立。理由是，雖然按照《合同法》要約及承諾的規(guī)定，承諾到達(dá)要約人時生效，承諾生效時合同成立。但是，根據(jù)《合同法》第32條的例外規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。由于《建筑法》第15條、《合同法》第270條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款均規(guī)定承發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。因此，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時成立。
另一種觀點認(rèn)為，中標(biāo)通知書發(fā)出合同成立。主要理由是，書面形式或書面合同不等于“合同書”，《建筑法》第15條、《合同法》第270條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款均規(guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)采用書面形式或書面合同，而并沒有規(guī)定承發(fā)包雙方必須訂立“合同書”，因此不適用《合同法》第32條的規(guī)定。投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書是書面合同形式，符合相關(guān)法律對于建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定。投標(biāo)文件是要約，中標(biāo)通知書是承諾，共同構(gòu)成建設(shè)工程合同，故中標(biāo)通知書發(fā)出后合同成立。
不難看出，上述兩種觀點爭議的實質(zhì)是建設(shè)工程合同的成立是否適用《合同法》第32條的規(guī)定。具體爭議焦點在于建設(shè)工程合同是否應(yīng)當(dāng)以“合同書”形式訂立。
筆者贊同第一種觀點。一是，從《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款條文的文義來看，該條規(guī)定的“書面合同”指的應(yīng)當(dāng)就是 “合同書”。因為招標(biāo)文件和投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書毫無疑問屬于書面形式，在中標(biāo)通知書發(fā)出后已經(jīng)存在書面形式的情況下，此條仍然規(guī)定要求按照書面形式的招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同，此處的書面合同顯然與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書這種書面形式不是一回事，否則就成為簡單的重復(fù)，沒有任何意義。強調(diào)以除“合同書”之外的其他書面形式訂立書面合同，則與本已是以書面形式存在的招標(biāo)文件和投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書相比并無優(yōu)勢可言。因此，此條規(guī)定“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”，立法本意就是要求訂立“合同書”。二是，從建設(shè)工程合同的特點來看，其專業(yè)性強、履行期限長、法律關(guān)系復(fù)雜、與社會穩(wěn)定關(guān)系密切，僅依靠招標(biāo)文件和投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書難以滿足承發(fā)包雙方履行合同的實際需要，有必要以合同書的形式對當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)進行全面約定，并做進一步的細(xì)化，以增強可操作性。因此，建設(shè)工程合同應(yīng)適用《合同法》第32條的規(guī)定，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。三是，從《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（九部委56號令發(fā)布）及配套的《行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》來看，其中標(biāo)通知書均要求中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知書后到指定地點與招標(biāo)人“簽訂施工承包合同”，這里顯然是要求簽訂施工承包“合同書”。國內(nèi)的中標(biāo)通知書都是統(tǒng)一格式，中標(biāo)通知書發(fā)出后，簽訂“合同書”是國內(nèi)工程招投標(biāo)及工程建設(shè)實務(wù)中的慣例。
通過以上對建設(shè)工程合同成立的分析，可以得出結(jié)論，中標(biāo)通知書發(fā)出后，拒絕訂立書面合同的一方須向?qū)Ψ匠袚?dān)的是締約過失責(zé)任。
司法實踐中，中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人無正當(dāng)理由拒簽合同的，招標(biāo)人取消其中標(biāo)資格，其投標(biāo)保證金不予退還；給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償。發(fā)出中標(biāo)通知書后，招標(biāo)人無正當(dāng)理由拒簽合同的，招標(biāo)人向中標(biāo)人退還投標(biāo)保證金；給中標(biāo)人造成損失的，還應(yīng)當(dāng)賠償損失。
實務(wù)中要注意的是，根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第37條第2款的規(guī)定，投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。
【作者簡介】劉德龍，單位為北京市大成律師事務(wù)所西安分所。
