當(dāng)事人雙方均不能證明實(shí)際損失時(shí)違約金如何調(diào)整
要旨
當(dāng)事人主張調(diào)整過高違約金的，一般應(yīng)以實(shí)際損失為參照標(biāo)準(zhǔn)予以衡量，但在雙方提供的證據(jù)均不能證明實(shí)際損失的數(shù)額時(shí)，應(yīng)結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益、合同目的等因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。
案情
2009年9月21日，原告江西華春環(huán)保裝飾材料有限公司（簡稱華春環(huán)保公司）與許金富簽訂了一份《布面石膏板項(xiàng)目承包經(jīng)營合同》，約定：由原告將布面石膏板項(xiàng)目承包給許金富經(jīng)營，承包期限為5年，從2009年9月19日起至2014年9月19日止，第一年承包金300萬元、第二年承包金400萬元、第三年承包金500萬元（應(yīng)于2011年7月1日前支付）、第四年及第五年承包金均為600萬元；自承包之日起五年內(nèi)，因許金富的原因提前解除本合同或停止生產(chǎn)經(jīng)營的，許金富應(yīng)支付給原告違約金2000萬元，因原告自身原因提前解除本合同或終止給許金富承包經(jīng)營的，由原告支付給許金富違約金2000萬元。許金富、張利華、杭州三義養(yǎng)殖有限公司（簡稱三義公司）作為許金富的保證人在合同上簽字。合同簽訂后，許金富按約交納了前兩年的承包金，并進(jìn)行了生產(chǎn)經(jīng)營。2011年7月1日，許金富沒有向原告交納第三年的承包金500萬元，并停止了生產(chǎn)經(jīng)營。原告于同年7月2日向許金富發(fā)出一封《催告暨解除合同的函》，要求許金富在收到函件后的10日內(nèi)交納第三年的承包金，逾期則將解除雙方簽訂的合同。之后，許金富未交納第三年承包金，也未與原告辦理交接手續(xù)，廠房一直閑置。2013年1月23日，原告將部分場地出租給天元駕校，租期一年，每月租金1700元。2011年7月10日，原告起訴，要求解除合同并要求許金富承擔(dān)違約金2000萬元，張利華、三義公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三被告辯稱，許金富沒有違約且違約金約定過高應(yīng)予調(diào)整。原告認(rèn)為，雙方約定的違約金并未過高，申請對實(shí)際損失委托鑒定。經(jīng)委托鑒定，鑒定結(jié)論認(rèn)定原告損失共計(jì)20031021.16元。
裁判
江西省南昌市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，許金富的行為構(gòu)成根本違約，華春環(huán)保公司有權(quán)依法解除合同，許金富應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于實(shí)際損失的鑒定結(jié)論，鑒于原告所提交的鑒定材料均系其單方制作，對其真實(shí)性三被告提出異議，且鑒定結(jié)論中恢復(fù)生產(chǎn)的設(shè)備維修費(fèi)是鑒定部門在原告單方到場且未通知三被告的情況下所作的估算，不予采信。對許金富違約后造成原告的實(shí)際損失難以查清。原告在許金富違約導(dǎo)致合同解除后應(yīng)采取合理的措施以防止損失的擴(kuò)大，但原告并未采取任何措施，致使承包車間一直閑置。尚未履行的三年，原告可取得的利益為1700萬元。綜合考慮違約方的過錯(cuò)責(zé)任、原告的減損措施以及原告的預(yù)期利益之后，法院判決：解除各方簽訂的合同，許金富向華春環(huán)保公司支付違約金1000萬元，張利華、三義公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
許金富、華春環(huán)保公司就違約金問題均不服一審判決并提起上訴。江西省高級人民法院判決：駁回上訴、維持原判。
評析
本案的爭議焦點(diǎn)為：合同約定的違約金2000萬元是否過高？應(yīng)否調(diào)整？違約金數(shù)額應(yīng)如何確定？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，判斷約定的違約金是否過高，主要的參照標(biāo)準(zhǔn)為“實(shí)際損失”。這就需要當(dāng)事人舉證證明實(shí)際損失的數(shù)額，而實(shí)際損失的數(shù)額應(yīng)由哪方當(dāng)事人舉證證明則涉及到舉證責(zé)任如何分配。對此問題，學(xué)界尚存爭議，有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)誰主張、誰舉證原則，應(yīng)由違約方舉證；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，守約方離相關(guān)證據(jù)較近，應(yīng)由守約方舉證；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約方需提供足以讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的初步證據(jù)，然后法官可將舉證責(zé)任分配給守約方�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。”筆者認(rèn)為，從違約金的功能看，違約金是合同當(dāng)事人對違約行為可能造成的損害賠償額的預(yù)先約定，其目的不僅是為了督促當(dāng)事人履行合同，也是為了避免違約行為發(fā)生后對違約行為造成的損害進(jìn)行舉證證明的困難，若在約定了違約金時(shí)仍要求守約方對違約行為造成的損害舉證證明，則約定違約金與未約定違約金沒有任何區(qū)別，違約金對損害賠償額的預(yù)先確定功能無法發(fā)揮，與設(shè)立違約金的初衷相悖。因此，按照第二種觀點(diǎn)要求守約方對實(shí)際損失承擔(dān)舉證責(zé)任顯然不合理。違約方的違約行為對守約方造成損失的，有關(guān)損失的證據(jù)都由守約方掌握，違約方一般并未掌控有關(guān)證據(jù)，因此，按照第一種觀點(diǎn)要求違約方舉證證明實(shí)際損失也不合理。第三種觀點(diǎn)實(shí)際上最終還是歸結(jié)于要求守約方承擔(dān)實(shí)際損失的舉證責(zé)任，其不合理性與第一種觀點(diǎn)的不合理性無異。另外，如果將舉證責(zé)任分配給違約方，違約方不證明實(shí)際損失就要承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)——不予調(diào)整違約金。這種處理方式雖然符合民事訴訟的原理，在程序上是公正的，但如果雙方約定的違約金非常高，一概不考慮合同的其他因素，可能會造成實(shí)質(zhì)上的不公正。如果將舉證責(zé)任分配給守約方，在守約方不提供證據(jù)證明實(shí)際損失時(shí)，舉證不能的后果就是支持違約方的主張——調(diào)整違約金，但是，實(shí)際損失數(shù)額不明，不可能根據(jù)實(shí)際損失的比例予以調(diào)整，具體如何調(diào)整不易操作，仍然需要考慮其他因素綜合認(rèn)定。綜上，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，一般應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，但不能過分依賴于實(shí)際損失，在雙方均不提供證據(jù)或提供的證據(jù)不能證明實(shí)際損失的數(shù)額時(shí)，則應(yīng)結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益、合同目的等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。
本案中，雙方提供的證據(jù)均不能證明因許金富違約造成原告實(shí)際損失的數(shù)額，故無法以實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)衡量雙方約定的違約金是否過高。雙方合同約定的承包期為五年，許金富履行了兩年后，未按合同約定交納第三年的承包金，并停止生產(chǎn)經(jīng)營從而導(dǎo)致合同解除，違反了誠實(shí)信用原則，許金富在合同解除方面存在過錯(cuò)。原告在許金富違約后應(yīng)及時(shí)采取諸如尋找新的承包人等合理措施防止損失的擴(kuò)大。原告雖然在2013年1月23日將部分場地出租給天元駕校，但采取該措施的時(shí)間在許金富違約一年多之后，并不及時(shí)，且從減少損失的力度及效果上看，該措施并不能最大限度地減少損失。原告提供的證據(jù)不能證明其在許金富違約后采取了合理的措施防止損失擴(kuò)大，故原告也存在過錯(cuò)。從雙方訂立合同的目的來看，雙方的目的均在于通過合同的履行取得收益，在合同解除后，原告不能取得的預(yù)期利益為未履行部分的承包金共計(jì)1700萬元，許金富因合同解除也不能再通過承包經(jīng)營本案合同標(biāo)的取得任何收益。綜上，雙方約定的違約金2000萬元過高，如果判決許金富承擔(dān)2000萬元違約金不符合公平原則，法院判決將違約金調(diào)整為1000萬元并無不當(dāng)。
�。ㄗ髡撸簠怯衿� 作者單位：江西省高級人民法院來源：人民法院報(bào)）
