供稿│易居房產(chǎn)律師團(tuán)隊研究部
來源│易居房產(chǎn)律師團(tuán)隊案例研究庫（2017-110-1）
房地產(chǎn)項目聯(lián)合開發(fā)合同性質(zhì)如何認(rèn)定？一方主張口頭協(xié)議解除合同的證明標(biāo)準(zhǔn)有多高？
——A公司與B公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛（再審）案法律解析1
【關(guān)鍵詞】
房地產(chǎn)開發(fā) 聯(lián)合開發(fā)合同 解除合同 可得利益損失 違約金 投資款 建設(shè)項目 共管賬戶
【要點(diǎn)提示】
合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的性質(zhì)判斷要綜合考察合同是否就項目開發(fā)過程中的諸如項目規(guī)模、雙方權(quán)利與義務(wù)、利潤分配、違約責(zé)任、風(fēng)險承擔(dān)等均進(jìn)行了詳細(xì)明確的約定，部分以保證投資方能夠在項目無法履行之際安全收回投資款的責(zé)任分擔(dān)條款約定，并不能改變以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險為本質(zhì)特征的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。在有雙方后續(xù)合意簽訂承諾書能表明雙方仍就項目開工時間等事項進(jìn)行過協(xié)商溝通情況下，單憑共管帳戶上撤回一方人員印鑒、一方打款與另一方收款等系列事實行為，均不能說明另一方前期存在撤資的明確意思表示，也不能說明雙方前期對于撤銷或解除合同曾達(dá)成過口頭協(xié)議。
【當(dāng)事人信息】
原告： B公司（反訴被告、二審被上訴人、再審被上訴人）
被告： A公司（反訴原告、二審上訴人、再審上訴人）
【案情簡介】
案涉項目原系某市某房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱某公司）開發(fā)，某公司于2007年8月18日將該項目轉(zhuǎn)讓給A公司。2008年初，A公司邀請B公司共同開發(fā)，向B公司出示了“案涉項目概況”，顯示稅后利潤為3261.3萬元。2008年2月27日，甲方A公司與乙方B公司簽訂了聯(lián)合開發(fā)合同，主要內(nèi)容為：...二、項目總投資約8760萬元。一期預(yù)計2008年3月10日開工建設(shè)，投資約4300萬元。如因甲方原因未能在協(xié)商之日開工，乙方在2日內(nèi)將先期投資款一次提取走。二期預(yù)計在2008年10月份開發(fā)建設(shè)。三、合作方式。甲乙雙方共同對項目進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)，預(yù)計前期投資約1300萬元，其中甲方出資650萬元，乙方出資650萬元。雙方同意以甲方下設(shè)項目部進(jìn)行報建、開發(fā)等相關(guān)的法律手續(xù)。乙方應(yīng)在簽訂合同后2日內(nèi)把前期投資款100萬元打到甲方在項目地的賬戶上（該帳戶由乙方在開戶行留有印鑒，雙方共同管理）。此款項在該項目貸款或有銷售收入進(jìn)賬后歸還乙方。四、雙方責(zé)任。…甲方負(fù)責(zé)辦理前期的法律文書，報建工作。乙方負(fù)責(zé)項目部的日常開發(fā)經(jīng)營管理工作…。五、利潤分配方案。第一期甲乙4：6分成，甲方占4，乙方占6。第二期5：5分成。六…七…八、遺留問題的處理和前期的辦理。本合同簽訂后，以甲方為主開始辦理建設(shè)項目的前期審批過戶手續(xù)，包括國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證等。合同簽訂一個月內(nèi)甲方應(yīng)辦理完畢。九、違約責(zé)任。甲、乙雙方的違約責(zé)任，按違約所涉及的標(biāo)的額的20%支付違約金，如因違約給對方造成損失還應(yīng)賠償。十…2008年4月14日，雙方又簽訂了補(bǔ)充合同，約定：一、在項目開始實施至結(jié)束，甲方每個月給乙方1萬元，用于乙方在此項目地的住宿、交通補(bǔ)助…。2008年6月4日，A公司給B公司出具承諾書：A公司應(yīng)在2008年6月9日對項目進(jìn)行施工建設(shè)，如果沒有在該日開工建設(shè)，A公司同意B公司撤出已投入的共計307.3萬元，A公司應(yīng)在自B公司撤資之日起七個工作日內(nèi)把投資款和前期費(fèi)用付清。
合同簽訂后第二日2月28日，B公司按照合同約定投入100萬元，同年4月14日給付A公司5萬元，同年4月15日給付200萬元，共計305萬元。A公司未能在合同約定的一個月內(nèi)辦理完成國有土地使用權(quán)證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、預(yù)銷售許可證等。而是在2009年4月6日、6月12日，A公司才取得了項目的商品房預(yù)售許可證，2008年10月25日取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證、2009年2月取得了建設(shè)工程施工許可證，并分別與某建筑公司、某建筑安裝工程第一有限公司、某2建筑公司等于2009年1月25日簽訂了建設(shè)工程施工合同。2008年4月15日，在雙方共管同賬戶上公司付給牛某45萬元，牛某將其中的30萬元轉(zhuǎn)讓給某公司，余款15萬元在牛某手中。2008年5月23日，A公司向開戶銀行農(nóng)行某支行申請變更印鑒，將原有的舊樣式即A公司章、牛某手章、楊某手章變?yōu)樾掠¤b為A公司章、楊某章。并于同日通過共管賬戶又向牛某卡號支付5萬元。后2009年1月19日A公司通知某2公司給牛某卡上電匯了200萬元。
在合同履行期間，A公司在B公司不知情的情況下與某公司于2008年3月18日又重新簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，約定將雙方2007年8月18日的轉(zhuǎn)讓合同作廢，并約定2008年5月1日前乙方A公司未能將遺留問題處理完畢，達(dá)不到開工條件，甲方某公司有權(quán)自行投資建設(shè)或與乙方另行協(xié)商合作等。
A公司還與某建設(shè)局（甲方）在2008年3月26日簽訂協(xié)議，內(nèi)容為：因案涉項目遺留問題較多，由某公司有償轉(zhuǎn)讓給A公司，并達(dá)成如下協(xié)議：一、…二、甲方繼續(xù)履行2004年1月8日與某公司簽訂協(xié)議中約定的優(yōu)惠政策。三、本協(xié)議簽訂后，乙方需向甲方指定銀行存入不低于500萬元的建設(shè)資金，協(xié)議簽訂后10個工作日內(nèi)乙方付清某公司所欠甲方征地款2565340萬元，同時向甲方交納開發(fā)建設(shè)保證金200萬元，之后甲方為乙方辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。2008年4月15日A公司向某建設(shè)局交納了200萬元（該200萬元系B公司牛某轉(zhuǎn)到A公司即合同約定的共管賬戶）建設(shè)項目保證金。
【法院判決】
【一審】1. 解除B公司與A公司于2008年2月27日簽訂的聯(lián)合開發(fā)合同；2. A公司返還B公司95萬元投資款（已扣除某2公司支付的200萬元和支付給牛某的10萬元），并賠償違約金61萬元；3. A公司于賠償B公司可得利益損失765.15萬元；4. 駁回A公司的反訴請求；5. 駁回B公司的其他訴訟請求。
【二審(改判)】1. 維持一審判決第一、三、四、五項；2. 變更…第二項為：A公司返還B公司95萬元投資款。
【再審（重審：再反轉(zhuǎn)）】1. 解除…合同；2.…返還95萬元投資款（305萬元扣除210萬元）；3.…賠償…損失765.15萬元；4. 駁回…其他訴訟請求；5. 駁回…反訴請求。
【再審（終審：再改判）】 1.維持再審一審判決第一、四、五項；2.撤銷…第二項，改判A公司返還B公司95萬元投資款及銀行同期貸款利息（自2008年4月16日起計算至本判決執(zhí)行之日止）；3.撤銷…第三項，改判A公司給付B公司違約金130萬元。
【案件解析】
一、案涉合同性質(zhì)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同還是借款合同？合同是否已經(jīng)雙方協(xié)議解除？若沒有，現(xiàn)是否符合法定解除條件？
1. 就合作雙方所簽合同性質(zhì)問題，從《聯(lián)合開發(fā)合同》的內(nèi)容來看，A公司與B公司就“案涉”項目開發(fā)過程中的諸如項目規(guī)模、合作方式、投資比例、雙方權(quán)利與義務(wù)、利潤分配、日常經(jīng)營管理、款項籌集撥付、相關(guān)遺留問題處理、違約責(zé)任、風(fēng)險承擔(dān)等均進(jìn)行了詳細(xì)明確的約定，合同內(nèi)容符合《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”之規(guī)定，應(yīng)定性為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。本案中的《補(bǔ)充協(xié)議》第四條“對于乙方在該項目的前期投入的資金300萬元在該項目無法經(jīng)營的情況下，甲方必須歸還乙方的投資款300萬元及利息15萬整”的內(nèi)容，系A(chǔ)公司與B公司就《聯(lián)合開發(fā)合同》不能繼續(xù)履行時責(zé)任如何分擔(dān)所作的約定，顯而易見，該約定是以保證B公司能夠在本案合作項目無法開發(fā)經(jīng)營之際安全收回其投入資金為目的，并不能改變《聯(lián)合開發(fā)合同》共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。因此，A公司以前述《補(bǔ)充合同》相關(guān)約定，主張本案的《聯(lián)合開發(fā)合同》系借款合同，與事實不符，本院未予采信。
2. 關(guān)于案涉合同是否已經(jīng)口頭解除問題，合同的解除，是合同有效成立后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系歸于消滅的行為。首先，A公司主張雙方2008年5月23日已經(jīng)口頭解除合同并無充足證據(jù)予以證明。A公司提交的《印鑒更換通知書》、2008年5月23日給牛某還款5萬元的憑證，僅可證明A公司與B公司之間就共管賬戶的銀行預(yù)留印鑒更換、余額處理曾達(dá)成一致性意見，不能由此推定B公司與A公司就解除合同已達(dá)成合意。同時，2008年4月15日A公司向牛某匯款45萬元的回單上亦注明“還款”。同為“還款”，A公司卻單就2008年5月23日憑證上的“還款”，二字的意義解釋為歸還B公司投資款，未免牽強(qiáng)；其次，A公司的口頭解除合同主張與B公司提供的加蓋A公司印章的2008年6月4日承諾書和2008年11月9日A公司還向B公司時任代理人牛某借款5萬元等事實相悖。2008年6月4日，A公司向B公司出具承諾書，載明：“經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，甲方應(yīng)在2008年6月9日對某“案涉”項目進(jìn)行施工建設(shè)，如果在2008年6月9日沒有開工建設(shè)，甲方同意乙方撤出已投入的共計人民幣307.3萬元，甲方應(yīng)在自乙方撤資之日起七個工作日內(nèi)把乙方的投資款和前期費(fèi)用付清。”該承諾書表明，在2008年6月4日A公司與B公司仍就項目開工時間等事項進(jìn)行協(xié)商溝通，這一事實明顯與A公司認(rèn)為2008年5月23日已與B公司解除合同的主張相悖。
綜上，共管帳戶上撤回B公司人員的印鑒、B公司收到5萬元、200萬元以及B公司人員在某建設(shè)局撤回保證金申請上的簽字等行為，均不能說明B公司關(guān)于撤資的明確意思表示，也不能說明雙方對于撤銷或解除合同達(dá)成了協(xié)議。A公司未能證明解除合同的口頭協(xié)議的存在，亦無書面證據(jù)，僅A公司打款和B公司收款這些行為不能說明合同已經(jīng)解除，應(yīng)予認(rèn)定雙方的合同并未解除。
3.關(guān)于案涉合同現(xiàn)在是否可按當(dāng)事人訴請予以解除問題，根據(jù)《合同法》第94條第二項規(guī)定：“在履行期限屆期之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除。”第四項規(guī)定：“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以要求解除合同。”由于A公司不履行合同主要義務(wù)，違背誠實信用原則拋開B公司單獨(dú)進(jìn)行開發(fā)，致使《聯(lián)合開發(fā)合同》的目的不能實現(xiàn)，雙方合作的信任基礎(chǔ)已經(jīng)破壞，符合前述法律規(guī)定的情形，故法院支持了B公司要求與A公司解除《聯(lián)合開發(fā)合同》的訴訟請求。
二、案涉合作開發(fā)的雙方公司是否均存在違約行為，應(yīng)否各自承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任？（待述…）
三、拋開合作伙伴單獨(dú)進(jìn)行房地產(chǎn)項目開發(fā)，可得利益損失該怎樣賠償？歷經(jīng)四次審判，各判決在認(rèn)定以可得利益損失為主的具體違約責(zé)任賠償問題上為何存在差異？（待述…）
【涉案法條】
《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第十四條 本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。
《中華人民共和國合同法》
第十條 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
第九十三條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。
第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;
(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);
(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;
(五)法律規(guī)定的其他情形。
